A cobrança indevida de ICMS antecipado
O objetivo deste artigo é tecer considerações sobre a inconstitucionalidade e a ilegalidade da prática comumente intitulada “antecipação de ICMS”, adotada em operações interestaduais.
A cobrança consiste na antecipação da ocorrência do fato gerador (circulação jurídica da mercadoria e transferência de titularidade), em uma sistemática que muito se assemelha à substituição tributária, mas que com ela não se confunde e tampouco se equivale ao diferencial de alíquotas, o chamado Difal.
No caso de mercadorias enviadas entre estabelecimentos do mesmo titular, isto é, em se tratando de circulação física (e não jurídica), não poderia o ente dispor sobre a escolha temporal a partir da qual o imposto será devido, dada a inexistência de obrigação tributária até esse momento.
Essa dimensão somente poderia ser adotada caso se tratasse de transmissão jurídica do bem (ou seja, com a transmissão de titularidade), na qual o estado poderia, por exemplo, definir a entrada da mercadoria no estabelecimento comercial, industrial ou produtor como o momento do nascimento da obrigação tributária.
Ao julgar o RE nº 598.677/RS, de relatoria do ministro Dias Toffoli (DJe 29/03/2021), sob o Tema nº 456 da Repercussão Geral, o STF chancelou a inconstitucionalidade da antecipação prevista por norma infralegal baseada em delegação genérica contida em lei estadual.
O tema foi assim fixado: “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.
decisão não põe fim à possibilidade de o ente exigir a cobrança antecipada do ICMS, mas lança mão de um norte sobre como os preceitos devem ser obedecidos, sob pena de violação às determinações constitucionais.
O relator expôs que a imposição só seria possível se disposta em lei, “já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência”, o que não poderia ser feito “por meio de um simples decreto”.
Se o diploma a dispuser de maneira genérica, sem especificar critérios como o modo e o prazo de recolhimento, haverá “diálogo em branco” com o Regulamento, caso este último avance para tratar de aspectos que façam nascer uma nova obrigação tributária, uma vez que o momento do fato gerador é o aspecto que a faz nascer (art.
Por outro lado, nada obstante o STF tenha deixado claro tratar-se de antecipação do fato gerador e que seria possível lei ordinária cuidar da dinâmica, a Suprema Corte assim o fez sem a análise da alínea “a” do inciso III do art.
Nesse sentido, se é inequívoco que a antecipação apresenta relação com o fato gerador, na linha do que entendem os Tribunais Superiores, é da mesma forma indissociável, pela determinação do art.
114 do Código Tributário Nacional, “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.” Já a LC nº 87/96 (Lei Kandir) define, no artigo 12, inciso I, o momento em que o fato gerador se materializa: “na saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte”.
Essa ocorrência é grave, pois atrai dupla tributação e a violação ao princípio da legalidade, uma vez que o regime deve ser precedido por lei complementar (art.
Todavia, o campo ainda está aberto para as ramificações do debate, que deverão ser acompanhadas e analisadas com cautela pela cadeia produtiva submetida à cobrança do imposto.
Fonte de apoio: JOTA